徐昕：“鹦鹉案”办案过程存疑 法律红线应该鲜明
原文发布时间：2017-08-19
作者：姚舜
编辑：王晓
昨天（8月18日），深圳“鹦鹉案”二审庭前会议在深圳市中级人民法院举行，当事人王鹏的辩护律师徐昕、斯伟江参与此次会议。
昨天下午17时，庭前会议结束。辩护律师徐昕表示，会议从早上开始，持续了一天，主要围绕管辖、回避、申请调取证据、非法证据排除、鉴定人出庭、证据有没有异议等问题进行讨论。
2017年3月30日，深圳市宝安区人民法院审理并判罚非法收购售卖“珍贵、濒危野生动物”鹦鹉案。一审认定，被告人王鹏在2016年4月卖出2只鹦鹉（“小太阳”鹦鹉，原名绿颊锥尾鹦鹉），另有45只待售鹦鹉（“小太阳”鹦鹉35只，非洲灰鹦鹉1只，和尚鹦鹉9只），均属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》中的保护品种。
法院认定，根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此，本案所涉的鹦鹉虽为人工驯养，亦属于法律规定的“珍贵、濒危野生动物”。
最终，宝安区法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判王鹏有期徒刑五年。
王鹏对一审判决结果不服，提出上诉。二审辩护律师徐昕认为，“一审的结论是错误的。例如鉴定人没有鉴定资质，鉴定依据也存在问题”，将坚持做无罪辩护。
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一审判决书。图片来源：受访者提供
一、“二审延期，具体时间未定”
鉴闻：昨天的会议主要有哪些环节？
徐昕：主要是解决管辖、回避、申请调取证据、非法证据排除、鉴定人出庭、证据有没有异议等问题。
鉴闻：和检方有哪些意见没有达成统一？
徐昕：有一个非常关键的问题，鉴定人是否应该出庭。此人是为本案涉及的鹦鹉做鉴定结论的专家，检察院方面不答应我们要求他出庭的意见，最后法院也没定。还有一些其他的问题。
鉴闻：二审还为当事人做无罪辩护吗？
徐昕：是的，我认为一审的结论是错误的。比如，那个鉴定人没有鉴定资质，鉴定依据也存在问题。其他的不方便说。
鉴闻：二审大概是什么时候？
徐昕：具体时间不清楚，延期了。
鉴闻：未来的二审辩护，重点将放在哪个方面？
徐昕：一审判决适用《动物案件解释》第1条，是适用法律错误。
野生动物，是指生存于野外环境、自然状态下的动物。驯养繁殖的动物，从生活环境、生存方式、繁育方式、与自然生态的关系等等方面，都完全不同于野生动物。文义解释是法律解释的基础，无论立法解释、司法解释还是学理解释，都应当尊重文字本身的含义，在文义可能的范围内进行理解，不应随意超越，更不应过度扩大解释。
而《动物案件解释》对“野生动物”的解释大大超越了刑法条文的文本含义和一般语义范围。在一般人看来，“驯养繁殖”是“野生动物”的反义词，至少是相对的概念。《动物案件解释》如此明显、过度、大规模地扩大解释，直接扩张了刑法条款，与《刑法》本身相抵触，有违立法本意，超越立法，是无效的，不应适用。
鉴闻：除了法律条文适用的问题，还有其他问题吗？
徐昕：王鹏笔录中承认知道涉案鹦鹉系珍贵、濒危野生保护动物，系诱供、指供，属于非法证据，应予排除。
会见王鹏时，王鹏陈述，“确实不知道是保护动物，被抓之后才知道”，“当时警察告诉我，你承认知道是国家保护动物，没有什么关系，很快就出去了，没什么事。做笔录时，有警察用手机拍摄，能够证明他们在诱供。”
因此，我们向法院申请调取王鹏笔录的同步录像。而且，从王鹏的其他笔录来分析，实际上他连“小太阳鹦鹉”的学名都不知道，不知道学名又如何得知该种鹦鹉系珍贵、濒危野生保护动物？
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绿颊锥尾鹦鹉。资料图
二、“普遍违法、选择执法”
鉴闻：王鹏养鹦鹉并没有办《驯养繁殖许可证》，是否违反规定？
徐昕：我国允许对涉案鹦鹉进行人工养殖，办理《驯养繁殖许可证》必须具备“驯养场地、必需设施、人员、技术等”要素。但对于大多数出于个人爱好而饲养鹦鹉的人来说，仅固定场地一项可能就无法满足。而取得《驯养繁殖许可证》的养殖户未经批准，又不能将养殖的鹦鹉卖给无证的买家。导致任何鹦鹉想要以合法途径流通都非常困难，几乎是不可能的。王鹏之所以面临现在的处境，也正是这个原因。
当无证收购、养殖、出售行为成为普遍现象时，要么法不责众，概不过问，要么选择性执法，逮住严罚重处，由此便产生了严重背离法治的“普遍违法、选择执法”现象。对于被选择的倒霉蛋，从轻或减轻处罚亦在情理之中。
鉴闻：王鹏涉嫌出售的2只鹦鹉是否属于珍贵、濒危野生动物？
徐昕：王鹏涉嫌出售的2只绿颊锥尾鹦鹉人工变异种，系自己饲养鹦鹉繁殖而来，并非野生动物。人工饲养繁殖鹦鹉的技术成熟，特别是王鹏涉嫌出售的2只鹦鹉，已被大量人群饲养，驯养技术成熟，繁殖力强，这类人工种群的鹦鹉数量极多，根本没有濒危，在生态、科研、文艺等方面也没有重要价值，远谈不上珍贵、濒危。
鉴闻：野生绿颊锥尾鹦鹉是珍贵、濒危物种吗？
徐昕：《公约》附录二包括鹦形目所有种，除被列入附录一和未被列入附录的桃脸牡丹鹦鹉、虎皮鹦鹉、鸡尾鹦鹉和红领绿鹦鹉等物种。该条款本身并未确定地包括绿颊锥尾鹦鹉。
《公约》附录物种名目的重要参考是，公约起草者国际自然保育联盟制定的《世界自然保护联盟濒危物种红色名录》（下称《IUCN红色名录》）。该名录除野外灭绝等级外，其余等级均以评估统计物种野外种群灭绝危险而确定。可见，《公约》附录物种名目均为针对物种野外种群生存状况，与人工种群无关。
王鹏涉嫌出售的2只人工变异鹦鹉，原始种为绿颊锥尾鹦鹉，这种鹦鹉分布广泛，数量稳定，1988年即被《IUCN红色名录》评估为“无危”，2016年仍属“无危”。
鉴闻：王鹏为什么会拥有40多只绿颊锥尾鹦鹉？
徐昕：绿颊锥尾鹦鹉繁殖能力较强，野外环境繁殖，一次会产下3到7枚卵，孵化期为24天，幼鸟羽毛长成约50天。人工繁殖照顾得当，繁殖能力更强。王鹏2年内就繁殖了30多只。
鉴闻：一审判决认定王鹏涉及犯罪未遂，你怎么看？
徐昕：我认为王鹏不构成犯罪未遂。《刑法》第23条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”《动物案件解释》第二条规定：“出售是指出卖和以营利为目的的加工利用行为”。现有证据不足以证明王鹏实施了出卖行为，并由于意志以外的因素未能得逞。
谢田福于2016年5月10日被抓后，以其手机打电话问王鹏，是否还出售鹦鹉，王鹏明确回答“不卖”。这一电话明显是警察钓鱼执法，骗王鹏卖鹦鹉，但王鹏的行为恰恰证明没有出售鹦鹉的目的和行为。此证据非常重要，现申请法院调取王鹏、谢田福的手机通话纪录，谢田福手机的通话录音。两人的手机皆由公安机关扣押，手机有自带的通话纪录，谢田福依警察指示进行钓鱼执法，手机必定开启了录音。
三、“法律红线应该是鲜明的”
鉴闻：你做无罪辩护的理由是什么？
徐昕：一审认定王鹏涉嫌出售2只鹦鹉构成犯罪既遂，饲养的45只鹦鹉属“待售”为犯罪未遂，系事实认定错误。
王鹏单纯出售2只自行繁育而来的人工变异鹦鹉，并不会损害绿颊锥尾鹦鹉种群，饲养45只鹦鹉不能构成犯罪未遂，饲养行为毫无危害。退一万步，即使认定构成犯罪，一审量刑也过重，犯罪情节轻微，不认为是犯罪，或者免于刑事处罚，或者判处王鹏缓刑，都是完全合情、合理和合法的。
王鹏对鹦鹉倾注了大量心血和热爱，辩护人会见时，王鹏还非常担心自己的鹦鹉，被公安抓走后是否还活着。王鹏并非以牟利为目的繁殖饲养鹦鹉，而是出于对鹦鹉的爱。迫于饲养压力、鹦鹉数量太多，王鹏才不得已出售自己鹦鹉幼崽，该行为较之以牟利为目的出售行为可罚性较低。
本案已成为一起重大影响性案件。通过本案，一方面让民众了解了我国野生动物保护相关法律法规，有利于预防类似案件的发生；另一方面法理与情理、法律与常识等问题的讨论，也使民众对法治有了更深的认知，客观上促进了法治进步。
王鹏确实也认识到，在现行法的框架下，自己行为有所不当，表示认错，并愿意未来投身动物保护的宣传，如果有机会，还愿意到动物园或动物保护机构去专业从事动物养殖工作。法院对其处以较轻刑罚，能够充分实现特殊预防的效果，无需重判。
鉴闻：谈谈对该案涉及的司法解释的看法？
徐昕：野生就是野生，家养就是家养，野生与家养之区别，人尽皆知。本案涉及人工繁殖数代以下的鹦鹉，世界上绝大部分国家都不认为是犯罪。《公约》亦认为，交易人工繁育个体应比野生个体受到较轻处罚或不处罚。
但中国的司法解释却将刑法明确规定的“野生动物”界定为包括“驯养繁殖”，直接违反《刑法》，不应适用。人工驯养的鹦鹉毕竟与野生鹦鹉不同，更何况王鹏涉嫌出售和饲养的鹦鹉是人工变异种，即便机械适用该司法解释，量刑也应当有所区分。
鉴闻：可能很多人都没有意识到养殖鹦鹉是犯罪。
徐昕：现实中养鹦鹉的人非常多，很少有人意识到可能涉嫌犯罪，法律红线应该是鲜明的，谁也不愿意一脚无意踩入法律的陷阱。
司法解释将珍贵濒危野生动物扩大解释为包括人工驯养繁殖的野生动物，明显超越了立法目的，违反了罪刑法定原则。
正如天津大妈赵春华枪案、刘大蔚案等***案一样，深圳鹦鹉案也涉及大量鹦鹉饲养者，乃至各种野生动物的饲养者和使用者，涉及法律规则是否合理的问题。法官不是自动售货机，不能机械地适用违反《刑法》的司法解释。
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