“非遗传承人被判刑”案，二审应体现程序公正

何琴

我在《南方都市报》7月1日个论专栏，就河北赵县“五道古火会”省级非遗传承人杨风申，在制作古火会使用的烟花之传承“非遗”活动时被抓，后被判4年6个月一案发表了评论。当时所依据的《新京报》报道称，“杨风申老人已提起上诉，正焦急等待二审结果”。其实，评论发表前，《新京报》第二天又披露惊人消息，有人发现石家庄中院已在6月14日将该案的二审裁判文书上网，结果为“驳回上诉，维持原判”，但该案二审审判长又向记者表示，二审裁定书虽已上网，但这并非最终判决结果，目前该案还在审理期间。

昨天在微信朋友圈见有人转发《新京报》关于本案的上述后续报道，惊掉下巴的同时，也感到有必要就此案进行一点补评，主要回答两个问题：裁判文书“提前”上网说明了什么？该案到底生效还是未生效？

先回答第一个问题，裁判文书“提前”上网说明了什么。我认为，至少说明了这样两点：

一是当事法院对裁判文书上网的严肃性认识不足，管理上极其混乱。因为按规定，上网公布的对象应是生效法律文书，公布的时间应为裁判生效后7日内(要作些技术处理需要时间)，公布的目的是用这种方式接受社会各界对生效裁判文书的监督，促进司法公正，提高司法公信力。而二审裁判文书生效的标志是二审裁判的宣告，本案的二审裁判尚未宣告、尚未送达当事人和辩护律师，当事人和辩护人还在傻傻地等着二审开庭发表意见，此时二审裁判文书已经上网公开，严重的本末倒置，司法公正无以体现，司法公信力更是严重受损。

二是暴露了当事法院存在二审程序“连过场也懒得走”的严重问题。以前舆论更多是指责有些法院二审程序走过场，听不进当事人的上诉理由和辩护律师的辩护意见，简单维持一审判决。本案不同，在目前全国法院全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的形势下，有关司法文件明确指出，“案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”，本案二审合议庭连听取当事人的陈述意见和律师的辩护意见之过程也懒得去走，直接单方面将二审裁判文书制作出来了，并且已经上网。本案二审审判长对此倒是直言不讳，“当时确实是这么考虑判决结果的，所以才有那个裁定书发布出来”，遮羞布也不需要了。

再回答第二个问题，本案那个已经上网的裁判文书到底生效还是未生效。回答是肯定的：未生效！

我们知道，刑事案件无论一审、二审的开庭审理，都包括五个阶段，即开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议宣判。二审即使不开庭审理，宣判同样是审理程序的最后一道工序。对于宣判，刑事诉讼法在第一审程序中如此规定：“宣告判决一律公开进行。当庭宣告判决的，应当在5日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。判决书应当同时送达辩护人、诉讼代理人。”

为避免语言重复，第二审程序中未规定宣判问题，但刑事诉讼法也明确指出，“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”可见，公开宣判同样是二审必经程序。本案尚未经过二审裁判宣判环节，因此我同意本案二审审判长的说法，“二审裁定书虽已上传至中国裁判文书网，但这并非最终判决结果，目前该案还在审理期间”。这样回答不违反程序法，尽管未生效裁定书上网存在严重错误，相关责任人应受到失职追究。

那么，本案已经上网的二审裁判文书，在性质上是什么呢？我同意有评论认为的，只相当于“二审裁判文书的草稿”，法院将裁判文书的草稿上网了。我们不能根据最高法院关于“裁判文书生效后7日内在中国裁判文书网公布”的司法文件规定，来倒推“本案二审裁判文书已经生效”，因为宣判是二审裁判文书的最后程序，是法律的硬性规定，最高法院的司法文件无以影响法律规定的效力。

因为，若当事法院二审裁判理由和裁判结果真的是已经上网的裁判文书那个样子，当事法院完全可以承认裁判已经作出，就是上网的那个样子，反正“提前公布”已经错了，再履行一个“宣判”和“送达”程序即结束本案。

本案尚在二审程序中，期待石家庄中院严格保障当事人的诉权，认真听取辩方的意见，让正义以看得见的方式实现。在此我还是坚持，老人因10多年传承“非遗”有功而被授予“非遗传承人”；案发当时正在为“五道古火会”制作烟花，该行为相当于正在执行传承“非遗”的法令，以此作为正当化事由，被采纳的几率较大，供二审辩护人参考。